Salarié protégé : c’est la date de convocation à l’entretien préalable qui compte

Cass. Soc., 23 octobre 2019, n° 18-16.057

Pour rappel : en application de la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat (les textes étant muets sur ce point), si, à la date d’envoi par l’employeur de la convocation à l’entretien préalable au licenciement, le salarié bénéficie d’une protection, l’employeur doit demander l’autorisation de le licencier à l’inspecteur du travail, et ce même si la protection finit peu après et que le licenciement est notifié alors que le salarié n’est plus protégé.

Dans l’affaire concernée, certains faits fautifs retenus par l’employeur à l’appui du licenciement avaient été commis pendant la période de protection du salarié alors que d’autres faits fautifs l’avaient été après l’expiration de cette période.

Le salarié, qui bénéficiait d’une protection jusqu’au 5 mai 2014, avait été convoqué le 28 avril 2014 pour un entretien fixé au 9 mai et avait vu son licenciement notifié le 15 mai sans demande d’autorisation auprès de l’inspecteur du travail. Or, certains faits fautifs qui figuraient dans la lettre avaient été commis avant le 5 mai 2014, alors que d’autres faits avaient été commis après cette date.

Le salarié avait contesté son licenciement est les juges du fond avaient écartés les faits antérieurs au 5 mai mais avaient cru pouvoir retenir les autres en estimant que, dès lors que les faits avaient été commis alors que le salarié n’était plus protégé, ils pouvaient justifier un licenciement sans que l’autorisation administrative ne soit requise.

L’arrêt est cassé par la Cour de cassation, qui juge qu’est nul le licenciement sans autorisation du salarié convoqué à un entretien préalable avant la fin de la période de protection, peu important que l’employeur dans la lettre de licenciement, retienne des faits commis postérieurement à la fin de cette période.

A noter : en matière de licenciement, l’employeur peut fonder sa décision finale sur des faits survenus après la convocation à l’entretien préalable, et même après l’entretien. En effet, le juge doit tenir compte, pour apprécier la cause réelle et sérieuse du licenciement, de tous les faits fautifs mentionnés dans la lettre de licenciement, même s’ils n’ont pas été exposés pendant l’entretien préalable. Le fait qu’un reproche n’ait pas été exposé pendant l’entretien constitue simplement une irrégularité de forme.

A noter : la Cour de cassation considère qu’il y a détournement de procédure, emportant nullité du licenciement, si l’employeur engage la procédure juste après l’expiration de la période de protection, sans saisir l’inspecteur du travail, pour des faits commis par le salarié avant cette expiration. Cependant, l’employeur peut licencier le salarié sans demande d’autorisation auprès de l’inspecteur du travail si les faits reprochés ont été commis pendant la période de protection mais qu’il n’en a eu connaissance qu’après ou si le comportement fautif du salarié a persisté après la fin de la période de projection et que l’employeur n’en a eu connaissance qu’à ce moment-là.